Desvio de função do servidor público: saiba quando é permitido

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Publicado em: 03/12/2021

Uma vez tendo tomado posse, após aprovação em concurso público, e adquirido o direito à estabilidade, os servidores têm algumas opções de movimentação na carreira; mas uma das possibilidades costuma ser alvo de controvérsias, e é quando ocorre o desvio de função do servidor público.

O desvio de função é defendido especialmente sob o argumento de que promove o melhor aproveitamento do servidor no serviço público. Porém, no geral, é prática que frequentemente gera dúvidas e inclusive ações judiciais, tendo em vista os princípios constitucionais da Administração Pública.

Compreenda com a leitura adiante as diferentes situações que envolvem o desvio de função do servidor público e a regulamentação que o rege. 

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Desvio de função do servidor público

Para compreender o impacto do desvio de função do servidor, é preciso conhecer as definições de cargo público e função pública. E, claro, quando o exercício de uma função pode ou não ser considerada um desvio.

Cargo público é o conjunto de atribuições e responsabilidades que devem ser exercidas por servidor, nos termos do artigo 3º, da Lei 8.112/90. É, portanto, uma unidade de competência prevista na organização estrutural do órgão a ser preenchida por um titular aprovado mediante concurso público.

Função pública, por sua vez, é o conjunto de prerrogativas de determinados servidores para a realização de serviços temporários; ou por critério de escolha do administrador, no caso da função de confiança.

Para ocupar um cargo público, a pessoa deve ser aprovada previamente em concurso destinado ao preenchimento do cargo em questão, de acordo com a natureza e complexidade exigidas, conforme previsão expressa no edital do concurso público.

Assim, ao entrar em exercício, o servidor já deve ter conhecimento sobre quais atividades deverão ser exercidas, dentro da estrutura legal do cargo ocupado.

Assim, o desvio de função do servidor público ocorre justamente quando o servidor exerce atribuições diversas daquelas que estão inseridas no rol do cargo ocupado.

Contudo, ressalta-se que não é todo e qualquer exercício de atividade estranha ao cargo que configura o desvio de função do servidor. Abaixo seguem alguns exemplos práticos com as análises devidas de cada caso.

Desvio de função x cargo comissionado ou função de confiança

Os cargos comissionados e a função de confiança são destinados apenas para as atribuições de direção, chefia e assessoramento, conforme disposição constitucional. 

A diferença está, no entanto, na forma de preenchimento de cada um: o cargo comissionado pode ser ocupado por pessoas que não pertencem aos quadros de servidores da Administração Pública. São os chamados cargos de livre nomeação e exoneração.

A função de confiança, por sua vez, pode ser exercida apenas por servidores concursados, efetivos nos quadros da Administração Pública.

No entanto, tanto o cargo comissionado quanto a função de confiança requerem retribuição ao servidor nomeado. Essa é a principal diferença entre o desvio de função, o cargo comissionado e a função de confiança. Enquanto estes dois últimos têm remuneração pelas atividades exercidas, o desvio de função não remunera o servidor.

Portanto, o exercício de cargo comissionado ou função de confiança não configura desvio de função do servidor.

Desvio de função x readaptação

O desvio de função do servidor não se confunde com a readaptação. Isso porque a readaptação está prevista no estatuto do servidor público federal como a investidura do servidor em cargos de atribuições e responsabilidades compatíveis com a limitação que tenha sofrido em sua capacidade física ou mental verificada em inspeção médica. 

Em outras palavras, a readaptação serve para alocar o servidor que tenha sofrido alguma limitação física ou mental em cargo em que ele tenha capacidade para desenvolver as atividades. Esta readaptação pode ser temporária ou definitiva, a depender das inspeções médicas a serem realizadas constantemente.

Enquanto na readaptação a Administração Pública tem o dever de readaptar o servidor público em cargo compatível com suas limitações, no desvio de função existe o dever de sanar a anormalidade, sob pena de ter que remunerar o servidor desviado e incorrer em ato de improbidade administrativa, como será explicado adiante.

Quando pode ocorrer o desvio de função do servidor?

A legislação possibilita, em casos excepcionais, o desvio de função. Nesse sentido, a Lei 8.112/90 proíbe cometer a outro servidor atribuições estranhas ao cargo que ocupa, exceto em situações de emergência e transitórias (art. 117, XVII)

São nessas situações de emergência e transitórias que estão a possibilidade de ocorrer o desvio de função do servidor, sem que haja violação aos princípios que devem ser seguidos pela Administração Pública.

Por exemplo, imagine-se que houve exoneração de servidor especializado que atua em órgão que presta serviço público essencial, como saúde ou segurança; diante do quadro reduzido, pode determinado funcionário ser temporariamente designado para suprir as atribuições do servidor exonerado.

Além dos requisitos de emergência e transitoriedade, é necessário que o servidor receba contraprestação pelas atividades desenvolvidas. Todos esses parâmetros devem estar expressamente dispostos em ato normativo da administração.

Friase-se que o estatuto do servidor menciona a remoção do servidor a pedido, mas não se trata de desvio de função. Isso porque seria transferido para cargo equivalente ao ocupado mediante concurso público, sob pena de violação dos princípios da legalidade e do concurso público.

Por interesse da Administração

Presentes os requisitos da emergência e a transitoriedade, a Administração Pública pode ter interesse no desvio de função do servidor, para garantir a continuidade do serviço público.

Um exemplo desse contexto é em caso de enfermidade: um determinado servidor especializado lotado em um cargo em repartição pública, que atua com serviços essenciais, pode ficar impossibilitado de exercer suas funções por determinado período, por uma enfermidade qualquer.

Nessa hipótese, contando com servidor especializado naquela função, mas ocupante de cargo diferente, a Administração Pública, a seu interesse, pode desviá-lo, emergencial e transitoriamente, a fim de manter a prestação do serviço público, retribuindo-o com a diferença remuneratória, se houver.

Note que há o preenchimento de todos os requisitos para o desvio de função do servidor: a emergência, pois a função deve ser exercida sob prejuízo da interrupção do serviço público; e, claro, a transitoriedade, já que o afastamento do servidor é temporário.

Quais os direitos em caso de desvio de função do servidor?

O servidor, que tenha exercido atividades que não condizem com o escopo do cargo ocupado mediante provimento por concurso público, faz jus à retribuição igual à diferença entre a remuneração de seu cargo efetivo e o que tenha ocupado.

Isso porque a não equiparação da remuneração daria ensejo ao enriquecimento ilícito da Administração, além do claro prejuízo ao servidor público federal.

É nesse sentido que o Superior Tribunal de Justiça (STJ) editou a Súmula nº 378, que estabelece o direito do servidor às diferenças salariais quando reconhecido o desvio de função.

Ou seja, quando atuar em atribuições estranhas à natureza de seu cargo, o servidor público desviado de sua função deve ser devidamente retribuído. A diferença da remuneração tem natureza indenizatória e deve ser proporcional ao tempo em que o servidor atuou em desvio funcional – incidindo, inclusive, férias e décimo terceiro.

No entanto, o reconhecimento do desvio funcional não garante direito à incorporação do valor nos vencimentos e à promoção do servidor para ocupação do cargo melhor remunerado.

É importante que o servidor comprove, para fins de reconhecimento do desvio de função, a habitualidade no exercício das atividades estranhas às atribuições originárias do cargo efetivamente ocupado. O prazo para que o servidor requeira seus direitos é de cinco anos.

Desvio de função do servidor pode configurar improbidade administrativa?

A improbidade administrativa é a prática de atos que ocasionam enriquecimento ilícito, que geram prejuízo e violam os princípios da Administração Pública.

Até a última semana de outubro de 2021, o desvio de conduta devidamente reconhecido era caso de improbidade administrativa, pois violava o princípio da legalidade e, sobretudo, infringia a Lei 8.429/1992.

Especialistas em Direito Administrativo sustentavam, assim, que o desvio de função do servidor violava o princípio da legalidade, ao não observar a exigência legal para provimento de cargo mediante concurso público de maneira direta, sendo, portanto, um ato de improbidade administrativa.

Atualização da Lei 8.429/92

No entanto, em 25 de outubro de 2021 entrou em vigor a Lei 14.230, que alterou dispositivos importantes da Lei 8.429/92. 

Dentre essas alterações, foi estabelecendo que os atos considerados como violadores dos princípios da Administração Pública são única e exclusivamente os elencados na norma, restringindo, portanto, as hipóteses de atos possíveis de improbidade.

A nova redação determina que os atos considerados violadores de princípios administrativos são somente os dispostos pela lei. Assim, em um primeiro momento, é possível dizer que o desvio de função do servidor deixou de ser ato claro de improbidade administrativa.

No entanto, dentre tantas outras alterações, esse será um ponto discutido pela comunidade jurídica, e, certamente, terá reflexos nas decisões dos Poder Judiciário.

Vale citar que, atualmente, existem especialistas jurídicos que apontam retrocesso legislativo no combate à corrupção e imoralidade na Administração Pública por conta da inovação legal recente.

Dessa forma, é certo afirmar que o desvio de função do servidor configurar ou não ato de improbidade administrativa diante da nova redação da Lei 8.429/92 será objeto de análise do mundo jurídico.

Por fim, o desvio de função do servidor, ainda que não configure ato de improbidade administrativa diante da nova redação legal, é passível de punição do agente responsável – o estatuto do servidor federal determina a suspensão como penalidade.

De acordo com este regramento legal, a pessoa responsável pelo desvio de função do servidor, se devidamente reconhecido, pode ser suspensa por até 90 dias.


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